1918年通过的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》规定，最高国家权力机关是全俄苏维埃代表大会及其常设委员会——中央执行委员会，它们行使立法权，中央执行委员会组织人民委员会以总的管理共和国事务，组织各部（各人民委员部）以领导管理各个部门。

[80] 张烨：《我国税收事先裁定制度的构建》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第21页。当然，除了概念归类上的惯性之外，实际上，从比较的层面上来看，行政事前答复也与抽象行政行为存有几分相似之处。

[116] 高阳：《中国预约定价安排：谈签技巧与制度完善》，《涉外税务》2012年第9期。在历史上，尽管早期确实存有将行政事前答复纳入行政法总论中的各种呼吁，并且德国法学家会议在1962年的确也曾做过诸此努力，但它终究还是因为应用面过于狭窄而被搁置了下来。一般认为，抽象行政行为存有两个特征——适用对象的不确定性和反复适用性，[73]而十分恰巧的是，这二者和获得制度化布置之后的行政事前答复十分合致：一方面，公开之后的行政事前答复是面向所有行政相对人开放的，适用对象具有不确定性。在行政法总论上，若欲全盘实现行政事前答复的法治化，最具可行的方案是从行政程序上对其进行统一规范。因此，在总论层面，行政事前答复还需要在将来的行政程序法中加以规范。

2015年 1月5日，尽管国务院法制办在《税收征收管理法（征求意见稿）》第46条中规定：税务机关应当建立纳税人适用税法的预约裁定制度。因此，行政事前答复与暂时性行政行为之间并不能等同。为此，宪法必须形成系统而强有力的制度保障体系，包括：为维持统治秩序与供给公共产品而组建国家机关体系。

（一）根据宪法，制定本法在民法典中的规范效力 宪法并不妨碍，而是通过对民法制定过程中对民法技术、概念工具的自主适用予以效力支持，实现宪法确认的价值。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。例如，最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理相关纠纷。[63] （三）民法具体规范的所谓现实宪法功能的实质 民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的现实宪法功能。

[57]在我国，国家所有权的法律意义与它所包含的崇高的政治意义和道德伦理价值牢牢地联系在一起。确定国家机关在实现人民的政治、经济、文化、教育等各方面基本权利中的职能分工，责成其通过立法、司法与行政手段履行职权。

[38]民法典的技术语言有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准。[35]随着民法典在民法法源体系中取得优越地位，裁判官法、法官法、习惯法、商人法等传统亚社会法源被民法典消解与吸收，古典市民法通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失。促使这一转变的社会组织机制就是宪法。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务。

对于现代民法典是否拥有保障现代社会价值实现的自足手段这一问题，民法学常以私法自治、通过民法的社会控制、技术与体制中立等观点予以肯定。但存在的问题是，国家所有权对全民所有在《物权法》上表达与实现路径的技术性独占，在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度、公民非排他利用与自由取得、公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成。[56]参见冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能》，《法学研究》2017年第3期，第57页。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

传统民法教义学及法制实践普遍缺乏对于公共利益—特殊民事权利实现路径的原理与制度支撑，因此，关于公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持。[20]代表社会多元意志的多元法源与角力机制的形成，使任何法的表现形式（包括君主或立法机关的立法形式）及其代表的社会阶层利益，都可被置于关于其是否符合自然正义的商谈民主的评议之下，求得社会妥协，并形成对罗马共和国权力中心乃至后来君主意志的长期制衡。

[35]参见注[28]，第36-37页。例如，经营者利用其在消费关系中的优势地位，用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位等。

近年来，虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中同地同权的理论与制度探索，但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益，涉及到我国城市化建设资金募集模式的根本性改变，因此，无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题。第一，《民法典·物权编》应明确规定农村集体所有权的收益、处分权能的行使范围与行使条件，形成与建设用地国家所有权收益权能的制度对比。[34]这里的矮化是指，随着民法的调整对象向市场关系聚焦，曾经跨越公私领域、价值多元的市民社会，被所谓体制中立的市场经济关系的局部所代表。[63]相对于中央文件的进取与主动，法律实务界则显得被动与谦抑。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。【摘要】 近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的现实宪法功能。

《宪法》十四条规定国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。[40]蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第116页。

民法典应重点检讨公共利益在民法中的内涵与外延的清晰度、公共利益实现途径的充分性与有效性等问题。[47] （三）民法典的现实宪法功能向宪法实施法功能的转向 在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论宪法是否在事实上满足了社会对其提出的价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求，都无法改变民法典已不能满足上述要求的基本事实。

[25]于是，关于民法典的现实宪法功能便可被总结为：民法典推动形成了以市民社会与其权利群为基础、目的、转轴，以政治国家及其公权力为服务性手段、上层建筑的市民社会—政治国家间的理想关系，从私法的角度阐释了国家权力的运行目的与合法限度，明确了基本权利在民事生活中的内涵。[12]古典时代，人们在谈到politeia时，想到的是本质上被其政府形式决定的一个共同体的生活方式，这个词被赋予的内涵比现代人通常理解的政府形式的范围要广泛得多。

[8]参见林来梵：《转型期宪法的实施形态》，《比较法研究》2014年第4期，第35页。可见，那种关于民法典中的根据宪法，制定本法将成为转介条款，使公法管制因素堂而皇之进入民法，进一步压缩私法自治空间的担忧，[68]忽视了该条款对民法典及私法自治的正面意义：在现代宪法的价值与功能趋于完备的条件下，宪法不仅可能引导管制因素进入民法典，也可成为拒绝非正当的管制因素闯入（或遁入）民法规范体系的识别与规制条款。第五，为公众对民生型自然资源、基础设施的非排他合理使用提供制度保障。在现代社会，民法没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征……民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。

为确保基本权利通过民法上的民事权利体系被每个民事主体平等且互不冲突地享有，还需要划分权利边界，解决权利（利益）冲突问题。第一，诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延。

农村集体经济组织的治理结构与产权构造是近年来最为活跃的改革领域之一。[37]参见易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版公司2000年版，第449页。

近代民法的重要假定是人与人在交易中地位的互换性。在不改变国家所有权规则中的公法性内容的同时，赋予国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的法律能力，使国家所有权在行使过程中可以自由穿梭于市场与管制之间，国家所有权行使主体可以方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上，这在一定程度上削弱了市场的公平性。

首先，完全没有国家干预的环境，仅存在于关于私法自治具备替代国家机器保障基本权利实现的功能的幻想中。[50]《民法通则》一百零一条规定的人格尊严、《民法总则》一百零九条规定的人身自由与人格尊严，被认为并非是人身自由权与人格尊严权两项具体人格权的法源，而是为了创设一般人格权，是《宪法》三十八条规定的人格尊严适用于民法的产物。现代社会在组织构造方面的重大变化是，由国家权力中心驱动的统治型组织结构，向交互、网状与去等级的多元系统及其治理架构转化。[67]参见黄忠：《民法典肩负保障人权的历史重任》，《中国经济报告》2016年第8期，第21页。

一、民法典的宪法功能说的理论溯源 （一）古罗马市民法的现实宪法功能 宪法(constitution）制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源politeia所代表的通过法律表达的一个社会的生活方式的起源。二战后，隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要性及其保护方法，经由各国民事司法实践经验的积累而被不断总结与宣示。

[4]参见韩大元：《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》，《清华法学》2016年第6期，第151页。[33]参见［日］星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第24-39页。

同时，考虑到进城落户的农民叠加获得由市民身份与农民身份带来的利益和资源，可能够成对原有市民阶层新的分配不公，以及保留承包权却不事农业而成为食利阶层，令集体所有消灭人剥削人的制度的宪法功能（《宪法》六条）落空，为此，应对进城落户的农民保留农村集体利益加以期限限制，合理引导其自愿有偿转让上述权益。【注释】 *西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任。